但是，对于政府是否有权要求电信企业中止和限制小广告者的通讯工具，各地在立法 中似乎并未引起足够的重视。
从学理上看，托克维尔时代的美国式民主，可以称为共和民主。这种本性的形成，是因为他们对法律做过特别的研究，从工作中养成了按部就班的习惯，喜欢讲究规范，这一切，自然使得他们特别反对革命精神和民主的轻率激情。
法学家爱权力，甚于爱人民。这是中国人在阅读西方法学经典时必须注意的前提。说了这么多，托克维尔所谓的法学家精神，到底是一种什么精神？或者说，法学家精神的实质是什么？不妨一言以蔽之，那就是贵族精神。这就是历史上的法学家。托克维尔还注意到：有一种社会，其法律界人士在政界如果不能获得他们在民间所处的地位。
共和民主的实质就是贵族精神对于民主精神的限制。可见，尊重规范、尊重古老事物的精神，是极度缺乏的。参见HKSAR v. Ng Kung Siu, FACC No.4 of 1999。
在这样一个社会中，政府对于言论市场的干预将是突兀的、不必要的和遭人诟病的。不过即便法院承认这一点，实际上限制了言论的内容和以压制言论内容为出发点的法律还是存在区别的。当苏联红军攻下柏林，扯下第三帝国的旗帜的时候，我们知道他们所蔑视的是法西斯主义的意识形态和价值观。香港特别行政区终审法院在国旗案中很务实地强调了个案特色，即香港特别行政区在一国两制原则下回归祖国，国旗在此间代表了国家主权和统一，因此这一层象征意义对于实施一国两制和特区的一系列具体制度将非常重要。
美国宪法第一修正案没有为政府创设例外，但是历来的判例已经承认，没有什么权利是绝对的，而政府利益就是政府在宪法诉讼中的主要诉请—当然举证责任在政府一方。第二，德州制定该刑事条款所欲实现的政府目的是否压制表达自由。
美国联邦宪法第一修正案规定，国会不得制定剥夺人民言论自由的法律。进入 秦前红 的专栏 进入专题： 基本法 表达自由 焚烧国旗案 司法审查 。显而易见，香港特别行政区的国旗案与美国的焚烧国旗案所牵涉的法律条文、案件事实都极为相似，因此基本上是在讨论相同的法律问题—限制表达自由权的法律是否符合宪法（基本法）。因此终审法院的这一段独白意味着，表达自由权确实不仅仅是《基本法》第27条那么一行单薄的文字，而是拥有丰富的内涵和具体的指向。
最高法院认为，将焚烧国旗的行为置于该行为发生时的特定情形中显然具有表达性质，因此构成表达自由问题，可以援引第一修正案寻求保护。【关键词】 《香港特别行政区基本法》 表达自由权 国旗案 焚烧国旗案 司法审查 表达自由权是民主法治社会的重要指标之一，《公民权利和政治权利国际公约》（以下简称《公约》）第19条专门对该项权利作出规定，这说明表达自由是当今全球所普遍认可的人权。即便涉及到国旗这样的特殊对象，行为的表达属性依然比较容易得到法官的承认。假设另外一桩涉及表达自由的案件提交至法庭，则法官可以依葫芦画瓢地将上述法理完整操作一遍，只需要将侮辱国旗和保护国旗分别替换为某表达行为和某公共利益即可。
可是对于1960年代才通过的《公约》而言，其极具包容性的文字已经使得宽松解释的必要性大为降低了。虽然从理论上讲，表达自由基本上是言论自由的同义转换，但是这两个表述并非没有各自独立存在的意义。
[18] 在表达行为的表达属性与行为属性的区分上，香港特别行政区终审法院与美国最高法院还有所不同。秉持这一原则，美国最高法院在焚烧国旗案中特别提及了所谓基于言论内容的限制和与言论内容无关的限制的区分。
根据香港特别行政区的法律体制，《公约》在香港特别行政区的实施通过本地立法完成。香港特别行政区终审法院于1999年审结的国旗案[2]是香港回归以来有关表达自由权的经典案例。例如在焚烧国旗案中，美国联邦最高法院首先根据若干先例判定焚烧国旗属于具有表达性质的行为，从而能够启动第一修正案的审查。辩方律师曾指出，《国旗条例》同时限制了表达的形式与实质，因此是广泛限制。与《国旗条例》同时颁布的《区旗条例》（Regional Flag Ordinance）也作出了相似规定。基于言论内容的限制或者广泛限制规则的作用在于对限制表达自由的法律性质进行定位，进而适用一定宽严度的审查标准。
美国违宪审查制度中有所谓最小限制原则（least restrictive alterna-tive） ，其常常被运用于严格审查过程中，即在众多可供实现政府利益的手段中必须选用对于权利造成最小限制的那一种。然后认定保护国旗属于保护公共秩序之范围。
最后，在作为手段的有限限制和作为目的的保护国旗之间进行合比例审查，得出结论。如果要对表达自由的法理下一个定义，则是指在涉及表达自由权争议的案件中，法官所运用的一整套包括文本规范、基础理论、解释方法和审查标准在内的规则体系。
甚至广泛限制这一概念是否已经定型还很难讲，至少香港特别行政区终审法院没有在判词中予以说明。但是就某一函数本身而言，却具有相对的稳定性。
美国宪法第一修正案所使用的表述是言论自由—freedom of speech，按照通常含义，这一权利的行使应当以语言、文字作为载体，更多强调了思想与观点的充分传播和交换。香港特别行政区终审法院在国旗案中没有采纳基于言论内容的限制和与言论内容无关的限制的区分，而采用了所谓有限限制和广泛限制的区分，并且以《国旗条例》只是限制了一种表达方式为由，将其认定为有限限制。[17]前引[3],p. 405. [18]前引[2]。美国绝大多数州都出台了保护美国国旗和州旗的法律。
香港特别行政区终审法院只是宽泛地表示，表达自由的含义应当包括发表不受多数欢迎的意见的权利，以及批评政府机构、政府官员和公共政策的权利，并没有特别针对政府的言论立场进行限制。在焚烧国旗案中，德州政府被要求承担更多的举证责任，法院也对其提出的理由以更苛刻的态度进行审视，这就是推定违宪的效果。
三、香港特别行政区终审法院初步成型的表达自由之法理 在判例法国家，法理（jurisprudence）是法官在判决书中常用的术语，不完全等同于法的一般理论，而是较为宽泛的、为法官说理论证所用的一系列理论与规则的集合。根据奥布莱恩案，如果被诉限制表达自由的法律不构成基于言论内容的限制，而是与言论内容无关的限制，则政府可以为某一重要的政府利益（施政目标）而对表达自由施加附带性的限制（incidental restriction） ，不构成违宪。
对于家长作风的反对，既是政府是必要的恶这一假设的延伸，也是民治政体下人民道德自信的体现。笔者认为，本案法官对于国旗和区旗在香港特别行政区的特殊意义的判断是正确的：第一，香港特别行政区作为前殖民地的特殊地位以及与祖国长期分离的历史背景毫无疑问加强了国旗在本案中的分量，其在象征主权和统一之外更传达了某种回归和团聚的意味。
法院在仔细考察了公共秩序的特定法律含义之后，确认保护国旗符合公共秩序的需要。法院最终裁定《国旗条例》符合《基本法》。如上文所述，国旗的特殊性造成了内地宪政哲学与香港特别行政区宪政哲学的交汇，且不那么意外地透露出两者在关键问题上的隔膜。香港特别行政区终审法院在权衡保护国旗这一政府利益与公民的表达自由权时，就运用了此原则。
在适用严格审查标准的情况下，限制宪法权利的法律会被法院置于推定违宪（presumption of un-constitutionality）的地位。实际上，《香港特别行政区人权法案》[6]（以下简称《人权法案》）第16条完全照搬了《公约》第19条的规定。
美国最高法院的态度更加明确，如果政府的立法目的被证明为与言论直接相关，那么就构成基于言论内容的限制，需要承受更严格的违宪审查。上述环环相扣的论证方式或论证过程即为法理。
以一种有限限制的方式促成重要的公共秩序之维护，因此手段并未超过目的之必需。但1868年通过宪法第十四修正案之后，宪法前10条修正案（即权利法案）—尤其是前8条通过被解释为属于非经正当法律程序不得予以剥夺的生命、自由、财产（第十四修正案用语，且适用于所有州）从而逐步转化为对所有层级政府均适用的规定。
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